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合記公司與香記公司(2011)民提字第55號

发布时间:2013-04-21 15:45:37 来源:


    【裁判要旨】虽然有些书籍介绍“盲公饼”的做法,这些客观事实有可能使得某些相关公众会认为“盲公饼”可能是一类产品的名称,但是,盲公饼仍保持着产品和品牌混合的属性,具有指示商品来源的意义,并没有通用化。知识产权,尤其是商业标识类知识产权具有地域性,内地和澳门属于不同的法域,香记公司投资人在澳门使用的商品名称和标识,不能当然可以在内地使用。

中華人民共和國最高人民法院
民事判決書
(2011)民提字第55號
 
    申请再审人(一审原告、二审被上诉人):佛山市合记饼业有限公司。
  法定代表人:馮治英,該公司董事長。
  委托代理人:高勁松,廣東文迪律師事務所律師。
  申請再審人(一審被告、二審上訴人):珠海香記食品有限公司。
  法定代表人:楊冠中,該公司總經理。
  委托代理人:趙連玉,廣東玉成律師事務所律師。
  委托代理人:練李生,廣東玉成律師事務所律師。
  佛山市合記餅業有限公司(簡稱合記公司)與珠海香記食品有限公司(簡稱香記公司)侵犯注冊商標專用權糾紛一案,廣東省高級人民法院于2009年7月13日作出(2007)粵高法民三終字第36號民事判決(簡稱二審判決),已經發生法律效力。2009年11月和12月,香記公司和合記公司分別向本院申請再審。本院經審查認爲,合記公司的申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(二)、(六)項再審立案條件,于2010年11月11日,以(2009)民申字第1733號民事裁定提審本案。本院依法組成合議庭進行審理。現已審理終結。
  2004年8月9日,合記公司以香記公司未經許可,在生産銷售的餅類商品外包裝上注明“盲公餅”,並且在餅身上印有“盲公餅”,侵犯其“盲公”注冊商標專用權爲由,向廣東省佛山市中級人民法院提起訴訟,請求判令香記公司停止侵權行爲,銷毀生産侵權産品的模具及帶有“盲公餅”字樣的包裝紙(盒),在《南方日報》上公開向合記公司賠禮道歉,消除影響,並賠償合記公司經濟損失25萬元。香記公司辯稱“盲公餅”是一種餅類食品的通用名稱,香記公司使用“盲公餅”不構成侵權,而且香記公司享有香港香記公司授予的生産工藝、配方、包裝裝潢等在先權利,可正當使用,因此請求駁回合記公司的訴訟請求。
  廣東省佛山市中級人民法院一審查明:據公開出版發行的文獻資料記載,盲公餅是佛山市土特産名産品之一,其創制于清嘉慶年代後期(1796-1820年),由一盲人的兒子何豫齋創制,並因而得名。盲公餅出名後創號爲合記,店址爲佛山市鶴園街。建國初期,佛山市餅幹、糕點、糖果幾個行業實行公私合營,以利群、和平兩廠爲骨幹,組成佛山市合記餅幹糖果食品廠,盲公餅爲其生産的食品種類之一。後佛山市合記餅幹糖果食品廠先後改名爲佛山市糖果廠、佛山嘉華食品公司(簡稱嘉華公司),地址爲現佛山市禅城區市東上路67號。1999年12月8日,成立有限責任公司,命名爲現有名稱“佛山市合記餅業有限公司”,經營餅幹、糖果、糕點等的加工、制造和銷售,盲公餅亦是生産的食品之一。
  1982年12月15日,佛山市糖果廠經國家工商行政管理總局核准注冊了“盲公牌”商標,“牌”不在專用範圍內,注冊證號爲166967號,核定使用商品爲第38類色餅,後經核准使用商品轉爲國際商品分類第30類。1988年12月30日,該商標注冊人經國家工商行政管理局商標局(簡稱商標局)核准變更爲嘉華公司,有效期續展至2013年2月28日。2000年3月28日,經商標局核准,合記公司受讓第166967號“盲公牌”注冊商標。2002年12月28日,商標局核准合記公司注冊“盲公”商標,注冊證號爲1965555號,核定使用商品第30類冰糖、餅幹、糕點、糖果等,注冊有效期限自2002年12月28日至2012年12月27日止。
  香記公司成立于2000年4月6日,是楊新投資成立的獨資(澳資)企業,經營範圍爲生産、銷售自産的豬、牛、魚肉幹、肉丸及其他肉類加工品、蛋卷及各類餅食制品等。
  2004年7月14日,合記公司的委托代理人李莉以普通消費者的身份,在佛山市錦華東路5號東方廣場德勝一樓“香記食品系列”專櫃,購買了以“珠海(澳門)香記食品有限公司”的名義生産的“盲公餅”四盒,單價10元,並取得佛山市金達遊樂發展有限公司的銷售單及發票各一張,佛山市禅城區公證處現場公證了該交易過程。庭審中,香記公司對合記公司公證購買的産品系其生産銷售無異議。該被控侵權産品的餅身及其包裝盒上均印有“盲公餅”字樣。
  2004年7月29日,佛山市中級人民法院曾就他案作出(2004)佛中法民三初字第32號判決,認定“盲公餅”爲合記公司知名商品特有名稱,該判決已生效。
  從1998年開始,合記公司就保存有其針對盲公餅的打假維權及廣告維護費的記錄。2003年9月,合記公司創制的盲公餅在佛山美食節上榮獲佛山市八大優秀傳統食品第一名。
  廣東省佛山市中級人民法院經過審理認爲香記公司在其生産的餅身及包裝盒上使用“盲公餅”的行爲構成對合記公司注冊商標的侵犯,因此于2004年12月20日作出(2004)佛中法民三初字第283號民事判決(簡稱第283號判決),判令香記公司停止生産銷售侵犯合記公司第166967號、第1965555號注冊商標的産品,銷毀制造侵權産品的模具和印有“盲公餅”字樣的包裝紙(盒),並賠償合記公司5萬元。香記公司不服第283號判決,上訴至廣東省高級人民法院。廣東省高級人民法院于2006年7月4日作出(2005)粵高法民三終字第47號民事裁定,以“原審法院認定事實不清,證據不足”爲由,發回重審。
  重審後,廣東省佛山市中級人民法院于2006年12月25日作出(2006)佛中法民三重字第2號民事判決(簡稱重第2號判決),認爲:一、合記公司受讓的盲公牌商標經商標局依法核准,且在有效的續展期內,該注冊商標應受法律保護。香記公司向商標評審委員會提出撤銷申請並不影響法院對注冊商標專用權侵權糾紛的審理,其要求法院中止審理沒有法律依據。二、商品通用名稱是指爲國家或某一行業中所共用的,反映一類商品與另一類商品之間根本區別的規範化稱謂,其源于社會的約定俗成,主要用來區別不同種類的商品。本案涉訟的“盲公”商標並不是餅類商品的通用名稱,“盲公”不是區別餅類商品與其他類商品的稱謂。從曆史沿革來看,盲公餅首創于佛山,具有深遠的曆史淵源和濃厚的地方文化特色。盲公餅從創制至今,盡管其制造廠家多次更名,但都一直對“盲公”品牌倍加珍惜,悉心呵護。我國商標法剛一出台,佛山盲公餅的生産廠家就申請了商標注冊,可見佛山盲公餅的生産廠家對“盲公”品牌的高度重視。並且盲公餅從創制至今近200年,其制造廠家不斷改良、宣傳,“盲公”的顯著性在如此長的曆史演變中愈顯突出,其知名度亦隨之不斷提高,盲公餅早已成爲相關公衆所知悉的知名商品。“盲公”在其商標注冊前已成爲知名商標的特有名稱。香記公司提供的互聯網資料、《香港小吃》、《中國名點精品》、《各式中國糕點調制法》等書證、案外人的證明、其他企業生産的各類盲公餅實物等證據,只能證明盲公餅是一種深受廣大消費者歡迎的知名商品,“盲公”是其特有名稱,而非餅類商品的通用名稱。根據國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行爲的若幹規定》第三條的規定,“知名商品特有的名稱,是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱,但該名稱已經作爲商標注冊的除外。”即知名商品的特有名稱是可以被權利人用來注冊商標的,在其未注冊前受反不正當競爭法的保護,在其注冊後受商標法的保護。故香記公司認爲合記公司“盲公”注冊商標中含有商品通用名稱的抗辯沒有事實依據,亦與法律的規定不符。三、香記公司是否享有盲公餅商標的在先使用權。香記公司提供的證據主要有澳門中華商會證明書、澳門香記公司納稅憑單、澳門香記公司員工林生的證言、澳門香記公司盲公餅標識貼紙、盲公餅、鳳凰卷等包裝袋、澳門香記公司委任書及授權書等。上述證據證明的內容即使是客觀存在的事實,也只能證明香記公司投資人在澳門生産、銷售盲公餅的情況。我國商標法實行的是注冊主義,即只有注冊商標才能取得商標專用權,不存在在先使用權的問題。大陸和澳門屬于不同的法域,香記公司投資人在澳門生産銷售盲公餅,其商標沒有在大陸注冊,在大陸不享有“盲公”商標的使用權。再者,從盲公餅的起源及其演變看,佛山盲公餅遠遠早于香記公司盲公餅的生産,合記公司是佛山盲公餅的合法承繼者,就生産先後的客觀事實而言,香記公司的在先使用權亦不成立。香記公司作爲與盲公餅沒有任何文化淵源的企業,其在中國大陸生産、銷售“盲公餅”的行爲,如果發生在權利人的商標注冊前則構成侵犯知名商品特有名稱;如果發生在權利人注冊商標後則構成商標侵權。本案中香記公司的商標侵權行爲顯而易見。基于香記公司的上述抗辯理由均不成立,且其未經合記公司許可在其生産銷售的部分餅幹的餅身及其包裝盒上使用了合記公司注冊的“盲公”商標字樣,足以造成消費者的誤認。依照《中華人民共和國商標法》(簡稱《商標法》)第五十二條第(五)項、《中華人民共和國商標法實施條例》(簡稱《商標法實施條例》)第五十條第(一)項的規定,香記公司的前述行爲構成了對合記公司注冊商標專用權的侵犯,應承擔相應的民事責任。合記公司要求香記公司停止侵權、銷毀有關模具及包裝紙(盒)、賠償損失合法,予以支持。對于賠償數額,合記公司沒有提供香記公司獲利情況的有關證據,也沒有提供其因侵權行爲所受損失的證據,故根據合記公司商標的知名度、香記公司侵權行爲的情節、時間及本案訴訟成本等各方面綜合考慮,酌定香記公司賠償合記公司經濟損失20萬元。至于賠禮道歉,合記公司沒有提供因香記公司的侵權行爲給其商譽造成影響的相關證據,故對合記公司的該項訴訟請求不予支持。綜上,一審法院于2006年12月25日作出重第2號判決,判令:一、香記公司在判決發生法律效力之日起立即停止侵犯合記公司第166967號及第1965555號注冊商標專用權的行爲;二、香記公司在判決發生法律效力之日起10日內銷毀生産侵權産品的模具及帶有“盲公”字樣的包裝紙(盒);三、香記公司在判決發生法律效力後10日內賠償合記公司經濟損失20萬元。逾期履行,按銀行同期商業貸款利率加倍支付遲延履行期間的債務利息;四、駁回合記公司的其他訴訟請求。
  香記公司不服重第2號判決,向廣東省高級人民法院提起上訴。廣東省高級人民法院另查明:香記公司在二審中提交珠海市餐飲協會《關于“盲公餅”是一種食品的通用和共用名稱的查證意見》,該意見稱:經查,在我國廣東省和港澳地區、東南亞某些國家和地區有衆多食品生産企業生産、銷售一種以米粉、花生、糖爲基本原料、烘烤壓制成爲餅狀,可直接食用,通用“盲公餅”作爲食品名稱銷售的幹糧;各家生産的標記爲“盲公餅”的這類食品在原材料配方、烘制方法、口感外形、包裝等方面稍有區別,但大同小異,並皆稱“盲公餅”,與市場上流行的杏仁餅、老婆餅、曲奇餅等以示區別;“盲公餅”是上述食品的共用和通用名稱。合記公司質證認爲,該證據爲證人證言證據種類,證人應當出庭作證;該證內容是意見而非對通用名稱的認可,沒有出證依據,不真實;協會沒有權利出具這樣的證明,沒有證明力;該證不是新證據,不能作爲定案依據。此外,《佛山市志》記載:佛山市在200年前已有聞名的“合記”盲公餅;建國初期,佛山有專營盲公餅的店;外銷餅中,盲公餅用盲公牌。
  廣東省高級人民法院二審認爲:一、關于香記公司“盲公餅”是否侵犯合記公司商標專用權的問題。根據《商標法》、《商標法實施條例》及司法解釋的規定,注冊商標授權、確權均是商標局或者商標評審委員會的職權範圍,非人民法院司法職能範圍,對于當事人提出的注冊商標效力的異議,當事人應向商標評審委員會申請處理,人民法院在民事糾紛案件中不予審查商標的授權爭議。合記公司依法受讓取得的本案第166967號“盲公牌盲公”商標和經商標局核准注冊的第1965555號“盲公”文字商標,現均爲有效的商標,應受商標法保護。根據《商標法》第五十二條第(五)項、《商標法實施條例》第五十條第(一)項的規定,在同一種或者類似商品上,將與他人注冊商標相同或者近似的標志作爲商品名稱或者商品裝潢使用,誤導公衆的,屬于侵犯注冊商標專用權的行爲。香記公司在同一種商品的外包裝標貼和産品本身使用了“盲公餅”文字。其中,盲公餅正面被均分爲三個區域,每個區域分別刻有“盲”、“公”、“餅”三字,與餅身同色,爲陽文、宋體。産品外包裝標貼“盲公餅”三個漢字爲藝術字體,整齊均勻橫向排列,居于被控侵權産品標貼中央上方顯著位置,兩側縱向標明“馳名特産”、“傳統餅食”,標貼下方中央標明“澳門鮮烤肉幹”。顯然,香記公司被控侵權産品上的“盲公餅”三字均是作爲商品名稱使用的。將香記公司的被控侵權“盲公餅”標記與合記公司的本案兩商標在隔離的狀態下分別相比較,香記公司被控侵權盲公餅餅身所刻陽文“盲公餅”與合記公司第166967號“盲公牌盲公”文字、圖形組合商標和第1965555號“盲公”文字商標,僅“盲公”兩漢字相同,但字體不同,差別顯著。由于盲公餅爲在佛山地區使用近200年的商品概念,結合産品的外包裝顯著位置關于生産源的明確、突出標記,足以使一般公衆區分其爲不同生産源的“盲公餅”,不致發生混淆。因此,被控侵權盲公餅餅身所刻“盲公餅”陽文,沒有侵犯合記公司本案商標權。同理,香記公司被控侵權産品外包裝的標貼與合記公司本案第166967號“盲公牌盲公”注冊商標相比較,二者相同之處在于均含漢字“盲公”二字,但兩者“盲公”二字字體不同,書寫方式也有明顯區別,以相關公衆的一般注意力容易分辨,不致發生混淆或者産生二者商品來源密切相關的聯想。因此,香記公司被控侵權産品外包裝使用的“盲公餅”商品標記沒有侵犯合記公司第166967號“盲公牌盲公”商標專用權。但是,香記公司被控侵權産品外包裝使用的“盲公餅”商品標記包含了合記公司第1965555號“盲公”文字商標的全部文字內容,且兩者均使用不常見的藝術字體,兩者字體、書寫方式高度近似,不易區分。由于合記公司生産的盲公餅爲知名盲公餅,相關公衆容易認爲香記公司該“盲公餅”與合記公司有密切關系,是合記公司生産的“盲公”牌盲公餅,從而發生商品來源的混淆。香記公司該行爲,屬于在同一種商品上,將與合記公司第1965555號注冊商標相近似的標志作爲商品名稱使用,誤導公衆的行爲。因此,香記公司被控侵權産品外包裝盒使用的“盲公餅”商品標記侵犯了合記公司第1965555號“盲公”文字商標專用權。需要特別指出的是,盲公餅是商品名稱,而非“盲公”是商品名稱,合記公司的第1965555號注冊商標“盲公”是商標標識而非商品名稱,一審判決對這兩者未作區分,導致對本案部分事實認定發生偏差。本案的被控侵權産品標貼上使用的“盲公餅”系使用特定字體、書寫方式獨特且突出使用,其視覺效果獨特,給人印象深刻,其實際效果類似于使用商標,使人容易産生聯想和造成混淆,已非一般意義上對“盲公餅”商品名稱的正常使用,其全面包含了合記公司第1965555號注冊商標標識特征,且與之高度近似,這是認定香記公司侵犯合記公司第1965555號注冊商標專用權的重要事實依據。二、關于香記公司是否享有在先權利從而不構成侵犯合記公司商標專用權的問題。香記公司未能提供證據證明其在我國大陸地區就被控侵權“盲公餅”三字或者附有該三字的産品標貼、外包裝等享有商標權、著作權、外觀設計專利權、企業名稱權等權利。本案合記公司第1965555號注冊商標于2002年12月28日獲准注冊,在獲取香記公司被控侵權“盲公餅”日期2004年7月14日之前。香記公司提交的“在先權利”依據爲澳門中華商會證明書、澳門香記公司納稅憑單、澳門香記公司員工林生的證言、澳門香記公司盲公餅標識貼紙、盲公餅、鳳凰卷等包裝袋、澳門香記公司委任書及授權書等,證明的是香記公司投資人在澳門生産、銷售盲公餅的情況。知識産權具有地域性,大陸和澳門屬于不同的法域,在澳門使用的商品名稱和標識,不能當然的可以在國內使用,更不能當然在國內構成合法的權利。我國商標法實行的是注冊制度,即注冊商標享有商標專用權,獲得在我國法域內的排他性強保護,在澳門使用的商品名稱、標識,如未在祖國大陸獲得在先的商標權、著作權、外觀設計專利權、企業名稱權等,仍然可能構成對在祖國大陸注冊的商標專用權之侵害。香記公司不能證明其被控侵權商品名稱“盲公餅”在合記公司第1965555號注冊商標之先享有合法的權利,香記公司提出其享有在先權利的上訴理由不成立。三、關于一審法院判決20萬元賠償是否有依據的問題。一審法院對本案作出的最初判決,即第283號判決,判決香記公司賠償合記公司5萬元經濟損失,合記公司並未上訴。在二審法院發回一審法院重審本案後,合記公司也沒有提交新的證據證明其增加了損失,一審法院作出重第2號判決,判決香記公司賠償合記公司20萬元,依據不足。鑒于本案香記公司關于其未侵犯合記公司第166967號“盲公牌盲公”商標專用權的上訴理由得到支持,綜合考慮本案實際情況,二審法院將香記公司的賠償額調整爲5萬元。此外,由于香記公司的被控侵權包裝盒系因粘附産品標貼而侵權,産品標貼系印刷品,無須生産模具,本案合記公司亦無證據證明該標貼需要模具生産。故亦不支持合記公司要求銷毀侵權模具的訴訟請求。綜上,廣東省高級人民法院于2009年7月13日作出(2007)粵高法民三終字第36號民事判決,判令:一、維持重第2號判決第(四)項;二、變更重第2號判決第(一)項爲香記公司立即停止侵犯合記公司第1965555號注冊商標專用權的行爲;三、變更重第2號判決第(二)項爲香記公司自本判決發生法律效力之日起十日內銷毀生産侵犯合記公司第1965555號注冊商標專用權的包裝盒;四、變更重第2號判決第(三)項爲香記公司自本判決發生法律效力之日起十日內賠償合記公司經濟損失5萬元。香記公司如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
  合記公司申請再審稱:1.二審判決認定“盲公餅是商品名稱”沒有事實根據和理由。“盲公”餅名稱具有曆史原創性,它完全是包括合記公司在內的數代經營者獨家創立的品牌,其權利理應由合記公司單獨享有,不可能成爲公衆可以隨意使用的商品名稱。“盲公”餅在成爲注冊商標之前屬于一種特有名稱,一直爲獨家使用;成爲注冊商標後,顯著性越來越強,是不折不扣的知名品牌。國內並無其他合法使用“盲公”餅的生産廠家。香記公司提供的證據不足以說明“盲公”餅是商品名稱。二審判決認定“盲公餅是商品名稱”沒有任何事實依據,相反會嚴重影響合記公司的權益,請求予以改正。2.本案中,合記公司的盲公品牌曆史悠久,具有很高的市場知名度。香記公司在其生産的餅幹的餅身及外包裝上使用“盲公餅”標記,足以使相關公衆對兩者的關系産生誤認。二審判決在對比香記公司的“盲公餅”與合記公司的注冊商標時,忽視合記公司商標的市場知名度,簡單地認定香記公司産品餅身的“盲公餅”與合記公司的兩注冊商標不同,不構成侵權;外包裝上的“盲公餅”也僅侵犯了合記公司的第1965555號“盲公”注冊商標。二審判決的這一認定明顯不當,香記公司的行爲同時侵犯了合記公司第166967號及第1965555號商標專用權。3.香記公司應賠償合記公司20萬元。合記公司沒有對第283號判決提起上訴,並不代表合記公司接受該賠償數額。本案中合記公司的兩注冊商標知名度較高,曆史悠久,而香記公司侵權時間較長,賠償數額如重第2號判決確定爲20萬元較爲合理。綜上,合記公司請求撤銷二審判決,改判維持重第2號判決。
  香記公司申請再審稱:1.合記公司起訴僅主張香記公司使用“盲公”作爲同類商品名稱的行爲侵犯了其商標權,從未提及外包裝使用“盲公餅”構成侵權。在庭審過程中也未將此問題作爲爭議焦點由雙方當事人進行質證和辯論,但原審法院卻認定香記公司外包裝使用“盲公餅”標記的行爲侵犯了合記公司的商標權,明顯違反了民事訴訟法“不告不理”的基本原則,並剝奪了香記公司答辯的權利。2.盲公餅是在我國廣東省和港澳地區、東南亞某些地區和國家流行的一種餅類的通稱。合記公司將“盲公牌”注冊爲商標,首先違反了通用名稱不得作爲商標注冊的法律規定。其次,根據《商標法實施條例》第四十九條的規定,合記公司無權禁止香記公司正當使用“盲公餅”作爲商品名稱。況且,本案中香記公司將“盲公餅”字體作爲外包裝,只是爲了說明或者描述自己生産銷售的商品是“盲公餅”而已,這樣的使用並不會造成相關公衆的誤認和混淆,因此二審判決以容易導致相關公衆誤認爲由判決香記公司侵權屬于適用法律錯誤。3.香記公司提交的證據表明澳門香記食品公司早在1975年成立之初就開始生産盲公餅,並使用“盲公餅”藝術字體作爲包裝標識沿用至今。澳門香記食品公司對“盲公餅”標識享有著作權。2000年以後,澳門香記食品公司在珠海設廠生産香記“盲公餅”並采用與澳門香記食品公司相一致的外包裝裝潢。香記公司享有在先權利。合記公司將香記公司使用的這一藝術字體申請商標,並于2002年12月28日才獲准注冊,有搶注商標的嫌疑。綜上,香記公司請求撤銷二審判決,並依法駁回合記公司的訴訟請求。
  本院再審查明,原審法院查明的事實基本屬實。另查明,在再審期間,香記公司提交了合記公司和嘉華公司的工商檔案,主張合記公司是私營企業,並非由嘉華公司(全民所有)改制而來,不是盲公餅的繼受人。經查,合記公司1999年經有關部門批准成立,最初有3個股東,2003年變更爲40名自然人股東,大多是嘉華公司原職工。再查,在嘉華公司申請“盲公牌盲公”和“盲公”商標前,目前沒有證據證明在大陸地區還有其他廠商生産盲公餅;在這之後,除了香記公司以及1998年佛山市技術監督局曾對南海市一家生産盲公餅的食品廠進行了行政處罰外,也沒有其他廠商生産盲公餅的證據。
  本院再審認爲,根據雙方當事人申請再審的理由和查明的事實,本案主要有以下三個爭議問題:
  一、關于原審法院是否違反不告不理的原則
  香記公司提出合記公司起訴僅主張香記公司使用“盲公”作爲同類商品名稱的行爲侵犯了其商標權,從未提及外包裝使用“盲公餅”構成侵權。經查,合記公司一審起訴狀明確指出香記公司外包裝上注明“盲公餅”,並且在餅身上印有“盲公餅”三字的行爲侵犯了合記公司的注冊商標專用權,並請求判令香記公司銷毀帶有“盲公餅”字樣的包裝紙(盒)。由此可見,合記公司所訴的侵權行爲既包括餅身上印有“盲公餅”的行爲,也包括外包裝上注明“盲公餅”的行爲,一、二審法院也對該兩行爲進行了審理。因此香記公司關于原審法院違反了民事訴訟法“不告不理”的基本原則,並剝奪了香記公司答辯的權利的主張不能成立。
  二、關于香記公司的行爲是否侵犯了合記公司的注冊商標專用權
  合記公司擁有第166967號“盲公牌盲公”商標和第1965555號“盲公”商標,依法應受保護。根據《商標法》第五十二條的規定,未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的,屬侵犯注冊商標專用權的行爲。本案中,香記公司其生産和銷售的産品與合記公司注冊商標核定使用商品相同,雖然被控産品餅身標注的“盲公餅”字體與合記公司第166967號和第1965555注冊商標的字體存在一些差異,外包裝盒標貼“盲公餅”與第166967號注冊商標也存在一些不同,但這些差別是細微的,構成在同一種商品上使用與注冊商標近似商標的行爲。
  香記公司抗辯主張盲公餅是通用名稱,其標注“盲公餅”是正當使用。
  對此,本院認爲,本案中,根據查明的事實可以看出,盲公餅是有著200多年曆史的一種佛山特産,有著特定的曆史淵源和地方文化特色。雖然“盲公餅”具有特殊風味,但“盲公”或者“盲公餅"本身並非是此類餅幹的普通描述性詞彙。從其經營者傳承看,雖然經曆了公私合營、改制等過程,但有著較爲連續的傳承關系,盲公餅是包括合記餅店、佛山合記餅幹糖果食品廠、佛山市糖果廠、嘉華公司、合記公司等在內的數代經營者獨家創立並一直經營的産品。而且在我爵《商標法》施行不久,“盲公餅”的經營者即申請了“盲公”商標,並且積極維護其品牌,其生産的“盲公餅”具有較高的知名度。雖然香記公司主張“盲公餅”是通用名稱,但未能舉出證據證明在我國內地還有其他廠商生産“盲公餅”,從而形成多家主體共存的局面。雖然有些書籍介紹“盲公餅”的做法,我國港澳地區也有一些廠商生産各種品牌的“盲公餅”,這些客觀事實有可能使得某些相關公衆會認爲“盲公餅”可能是一類産品的名稱,但由于特定的曆史起源、發展過程和長期唯一的提供主體以及客觀的市場格局,我國內地的大多數相關公衆會將“盲公餅”認知爲某主體提供的某種産品。因此,在被訴侵權行爲發生時,盲公餅仍保持著産品和品牌混合的屬性,具有指示商品來源的意義,並沒有通用化,不屬于通用名稱。對于這種名稱,給予其較強的保護,禁止別人未經許可使用,有利于保持産品的特點和文化傳統,使得産品做大做強,消費者也能真正品嘗到産品的風味和背後的文化;相反,如果允許其他廠家生産制造“盲公餅”,一方面權利人的權益受到損害,另一方面也可能切斷了該産品所承載的曆史、傳統和文化,破壞了已有的市場秩序。
  綜上,“盲公餅”並非商品通用名稱,香記公司關于其正當使用的抗辯不能成立。香記公司未經合記公司許可,在與注冊商標核定使用商品相同的商品上使用與注冊商標近似商標的“盲公餅”的行爲,易使得相關公衆誤認爲該産品來自合記公司或者其提供主體與合記公司之間存在特定關系,侵犯了合記公司第166967號和第1965555注冊商標專用權,應當承擔相應的民事責任。二審判決關于香記公司餅身“盲公餅”的行爲未侵犯合記公司注冊商標專用權,包裝上“盲公餅”僅侵犯第1965555號注冊商標,未侵犯第166967號注冊商標的認定不妥,本院予以糾正。
  此外,香記公司主張其在先使用藝術字體“盲公餅”,因而不構成侵權。但是香記公司提交的證據大多證明的是其投資人在澳門生産、銷售盲公餅的情況,現有證據不足以認定香記公司已經在內地在先使用被控藝術字體“盲公餅”。知識産權,尤其是商業標識類知識産權具有地域性,內地和澳門屬于不同的法域,在合記公司擁有“盲公”注冊商標,且香記公司的使用行爲可能誤導公衆的情況下,香記公司投資人在澳門使用的商品名稱和標識,不能當然可以在內地使用,更不能當然地構成合法的權利。因此香記公司的主張沒有事實和法律依據,不能成立。
  三、關于賠償數額及其他民事責任
  一審法院對本案作出的最初判決(即第283號判決)判令香記公司賠償合記公司5萬元經濟損失,合記公司並未上訴。在二審法院發回一審法院重審本案後,合記公司沒有提交新的證據證明其增加了損失,重第2號判決判令香記公司賠償合記公司經濟損失20萬元缺乏事實和法律依據。二審判決雖然在侵權認定上存在需要糾正之處,但綜合考慮本案實際情況,將香記公司的賠償額確定爲5萬元並無不妥。合記公司要求賠償20萬元的主張沒有依據,不能成立。由于被控産品餅身以及包裝紙(盒)上標注盲公餅侵犯了合記公司注冊商標專用權,而且在餅身刻上“盲”、“公”、“餅”三字需要專門的模具,因此合記公司關于銷毀生産侵權産品的模具及帶有“盲公”字樣的包裝紙(盒)的訴訟請求應予以支持。
  綜上,二審判決認定事實和適用法律存在錯誤之處,合記公司的再審申請部分理由成立,本院予以支持。依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第一款第(一)、(七)項,《中華人民共和國商標法》第五十二條第(一)項、第五十六條,《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第十六條,以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條第一款、第一百五十三條第一款第(二)、(三)項之規定,判決如下:
  一、維持廣東省高級人民法院(2007)粵高法民三終字第36號民事判決第一、四項,即:駁回佛山市合記餅業有限公司的其他訴訟請求;珠海香記食品有限公司在判決生效之日起十日內賠償佛山市合記餅業有限公司經濟損失五萬元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
  二、變更廣東省高級人民法院(2007)粵高法民三終字第36號民事判決第二項爲:珠海香記食品有限公司在判決發生法律效力之日起立即停止侵犯佛山市合記餅業有限公司第166967號及第1965555號注冊商標專用權的行爲。
  三、變更廣東省高級人民法院(2007)粵高法民三終字第36號民事判決第三項爲:珠海香記食品有限公司在判決發生法律效力之日起十日內銷毀生産侵權産品的模具及帶有“盲公”字樣的包裝紙(盒)。
  一、二審案件受理費各7260元,共計14520元,由珠海香記食品有限公司負擔12000元,佛山市合記餅業有限公司負擔2520元。
  本判決爲終審判決。
  
  審判長 夏君麗
  代理審判員 王豔芳
  代理審判員 周雲川
  二〇一一年八月二十四日
  書記員 曹佳音
 
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